jueves, febrero 3

La sostracció internacional de menors Cristina González Beilfuss Catedràtica de dret internacional privat de la Universitat de Barcelona

http://www.gencat.cat/bsf/publica/butlletiDGAIA/num45/la-sostraccio-internacional-de-menors.htm

La sostracció internacional de menors

Cristina González Beilfuss Catedràtica de dret internacional privat de la Universitat de Barcelona

Dins l'àmbit de les relacions familiars internacionals, una de les qüestions que genera més dificultats i té més ressò és la sostracció de menors, és a dir, el trasllat de nens fora de l'Estat de la seva residència habitual per part d'un dels seus progenitors sense el consentiment de l'altre. Des del punt de vista de l'interès superior del nen, que d'acord amb el Conveni de Nacions Unides sobre els Drets de l'Infant és la consideració que ha de prevaldre, aquesta conducta causa un perjudici evident, ja que arrenca el menor del seu entorn i en la pràctica sol impedir el desenvolupament de les relacions personals normals amb el progenitor que no l'ha acompanyat. Aquest és l'aspecte realment cardinal. Si es té en compte que el dret a relacionar-se amb ambdós progenitors és un dret del nen reconegut en la normativa interna i internacional, resulta que el trasllat implica una vulneració de drets fonamentals del subjecte que l'ordenament jurídic vol protegir.

Els ordenaments jurídics acostumen a combatre aquest tipus de conducta des de dues vessants, la penal i la civil. Així, en el vigent Codi penal espanyol, la sostracció internacional de menors es tipifica com a delicte en l'art. 225 bis. Si es deixa no obstant de banda l'efecte de prevenció general que pot derivar-se de la criminalització de la sostracció, són dubtoses les conseqüències beneficioses de la intervenció del Codi penal en aquesta matèria. El dret penal no pot garantir el retorn del menor, atès que el que persegueix és la condemna de l'autor del delicte. Si aquest es troba a l'estranger, caldrà recórrer als instruments d'extradició o aprofitar un retorn eventual de l'autor del delicte al territori on s'ha produït el fet delictiu per tal de poder executar la sentència penal que eventualment pugui recaure. Pot, però, ocórrer que el menor romangui a l'Estat al qual ha estat traslladat, la qual cosa produiria l'efecte pervers que el menor podria tenir dificultats per mantenir relacions personals amb ambdós progenitors. D'altra banda, la intervenció del dret penal en la majoria de casos agreuja la conflictivitat entre els progenitors del nen i per tant dificulta la necessària relació de cooperació de cara al futur.

En l'àmbit civil, els dos instruments més importants són el Conveni de La Haia de 1980 sobre els aspectes civils de la sostracció de menors (BOE núm.202, de 24 d'agost de 1987) i el Reglament de la Unió Europea 2201/2003 en matèria de responsabilitat parental (DO núm L 338, de 23 de desembre de 2003). Tots dos tenen com a objectiu restaurar l'status quo unilateralment alterat per qui ha traslladat el nen, és a dir, obtenir el retorn del menor al seu Estat de residència habitual. Com que el Reglament comunitari opera com un acord especial que regeix entre els estats membres de la UE, introduint una sèrie de regles complementàries a les establertes pel Conveni de La Haia, és adient centrar en primer lloc l'anàlisi en el Conveni per després comentar les especialitats aplicables als trasllats il·lícits de caràcter comunitari.

El Conveni de La Haia regeix quan un nen de menys de setze anys ha estat traslladat de manera il·lícita d'un estat contractant a un altre estat contractant o si després de transcorregut un període d'estada temporal a un estat contractant, aquest nen és retingut de manera il·lícita en un altre estat contractant. La relació molt àmplia d'estats contractants es pot consultar a la pàgina web de la Conferència de La Haia, que és una eina molt valuosa per conèixer el Tractat, atès que conté molts recursos que poden facilitar l'aplicació correcta del Conveni.

La il·licitud del trasllat o retenció es defineix en els articles 3 i 4 del Conveni. És il·lícit qualsevol trasllat o retenció que infringeixi el drets de custòdia atribuïts separadament o conjuntament amb una altra persona, institució o organisme, d'acord amb el dret vigent a l'estat contractant de residència habitual del menor immediatament anterior al trasllat o retenció. Els drets de custòdia que han d'haver estat vulnerats no són els drets que l'ordenament jurídic estatal defineixi com a drets de custòdia sinó el que el mateix Conveni denomina drets de custòdia, és a dir, el dret relatiu a la cura de la persona del menor i, en particular, el de decidir sobre el seu lloc de residència.

Aquest darrer és un aspecte fonamental i que molt sovint és entès de manera errònia. A fi de promoure un concepte uniforme de sostracció, els drets infringits han de ser els que el Conveni anomena als efectes de la seva aplicació drets de custòdia, sigui quina sigui la denominació que rebin en el dret nacional. L'aspecte essencial per apreciar si s'ha produït o no una sostracció és que qui ha traslladat el nen hagi infringit el dret d'una altra persona, institució o organisme a decidir el lloc de residència del nen. En el cas del dret català, l'article 236-11 del llibre II del Codi civil de Catalunya estableix que, en principi i llevat que l'autoritat judicial disposi una altra cosa, el progenitor que exerceix la potestat parental necessita el consentiment de l'altre per canviar el domicili del menor quan això l'aparti del seu entorn habitual. A efectes del Conveni un trasllat decidit unilateralment i sense el consentiment de l'altre progenitor ha d'entendre's com una infracció de drets de custòdia i, per tant, el trasllat seria un trasllat il·lícit al qual seria d'aplicació del Conveni, sempre que el nen hagi estat portat a un altre estat contractant.

El progenitor víctima d'una sostracció de menors té dues vies per obtenir el retorn del menor. Pot presentar una sol·licitud de retorn directament en via judicial o actuar mitjançant l'autoritat central que cada estat ha d'anomenar per assolir els objectius del Conveni. En el cas espanyol, aquesta autoritat central es la Direcció General de Cooperació Jurídica Internacional del Ministeri de Justícia que actua com a autoritat de transmissió de sol·licituds de retorn en els casos en què un menor resident a Espanya hagi estat traslladat a un altre estat contractant i com a autoritat de recepció si Espanya és el lloc a on ha estat traslladat el menor esmentat que amb anterioritat residia en un altre estat contractant.

La principal obligació de l'autoritat central de l'estat a on el menor hagi estat traslladat és localitzar el menor i intentar el seu retorn voluntari, utilitzant les mesures que s'estimin adients. En cas que no es produeixi el retorn voluntari, l'autoritat central interposarà o farà interposar una acció judicial de retorn, que també pot, en la majoria d'estats contractants, interposar directament el progenitor o persona víctima del segrest sense recórrer a la via administrativa prèvia. Aquesta acció té naturalesa interdictal, és a dir, no pretén resoldre el conflicte de fons entre els progenitors del nen, sinó restaurar l'status quo unilateralment alterat per un d'ells. S'ha de tramitar amb caràcter d'urgència. En el cas espanyol el procediment es regula als art. 1901-1908 de la LEC de 1881.

El progenitor que ha sostret el nen està obligat a retornar-lo al seu lloc de residència habitual llevat que concorri alguna de les causes tassades de denegació del retorn. El no-retorn només és possible si l'autor del fet il·lícit demostra que: (a) l'altre progenitor ha consentit en el trasllat o no exercia amb caràcter efectiu els seus drets de "custòdia" tal com els entén el Conveni, amb anterioritat al trasllat; (b) el retorn produiria un greu risc de trastorn psíquic o físic al menor o el posaria en una situació intolerable; (c) el menor s'oposa al retorn quan té una edat i un grau de maduresa suficient perquè les seves opinions siguin tingudes en compte, i (d) hagi transcorregut més d'un any des del trasllat i el menor s'hagi integrat en el seu nou medi social.

Les causes de no-retorn han de ser interpretades restrictivament i, sobretot, la seva aplicació no ha de desnaturalitzar el caràcter interdictal del procediment. No es pretén, en efecte, decidir quin és el progenitor més adequat per exercir la potestat parental i conviure amb el menor, sinó fer possible que siguin les autoritats de l'estat del qual el menor ha estat sostret les que resolguin els conflictes entre els pares. En particular és important evitar que s'interpreti de manera excessivament laxa l'excepció relativa al greu risc de perill físic o psíquic, ja que és relativament freqüent que el sostractor o sostractora s'oposi al retorn basant-se en aquesta causa. Un dels arguments que més es fan servir és que una eventual ordre de retorn produiria la separació del nen i el sostractor o sostractora amb greu perjudici per al seu benestar emocional. Si aquest raonament fos acceptat amb caràcter general, el Conveni deixaria de ser operatiu. El que se li ha de respondre al sostractor és que el procediment no prejutja la seva idoneïtat per exercir la potestat parental, ja que no és aquest el seu objecte. El sostractor o sostractora sempre podrà plantejar la controvèrsia davant de les autoritats competents de l'Estat del qual el menor ha esta sostret. Per tant, l'excepció seria només aplicable en casos extrems en què es demostrés que el sostractor o sostractora no pot de cap manera retornar amb el nen i plantejar amb garanties el procediment de fons.

Des de l'1 de març de 2005, les disposicions del Conveni de La Haia han de complementar-se amb regles especials establertes en el Reglament 2201/2003, que regeixen quan els dos estats involucrats en un supòsit de sostracció son estats membres de la Unió Europea, llevat de Dinamarca. En aquests casos la normativa comunitària especifica que s'ha de donar audiència en el procés a la persona que sol·licita el retorn i al menor, llevat que en aquest darrer cas no es consideri adient tenint en compte la seva edat i grau de maduresa, i que la sol·licitud de retorn s'ha de resoldre en el termini màxim de sis setmanes. També puntualitza que no es podrà denegar el retorn basant-se en el greu risc per a la salut psíquica o física del menor si es demostra que s'han adoptat mesures per garantir la protecció del menor un cop hagi retornat a l'estat membre a on residia abans del trasllat. Aquestes especialitats no suposen, de fet, cap canvi important respecte al ja establert al Tractat i ja regeixen com a conseqüència de la normativa interna d'aplicació del Conveni de La Haia a molts dels estats part del Conveni. En el cas espanyol, poden no obstant generar alguna dificultat, sobretot pel que fa a la intervenció del menor en el procediment, ja que acostuma a ser molt reduïda, i pel que fa a la duració del procediment. Si bé la LEC ja estableix el termini de sis setmanes, els estudis estadístics fets internacionalment indiquen que en la pràctica el termini no sol complir-se.

El Reglament comunitari innova, quan regula la fase posterior a una denegació de retorn, que no es té en compte en el Conveni de La Haia. En els casos de sostraccions entre estats membres de la UE en què es dicti una decisió de no retorn s'ha de transmetre, en el termini d'un mes, còpia de la resolució judicial i d'altres documents pertinents, en particular de l'acta de la vista, a l'autoritat judicial competent o autoritat central de l'estat membre on el nen residia abans del trasllat. Aquesta informació serà comunicada a les parts que podran, en el termini de tres mesos, plantejar un litigi sobre la custòdia del menor. En aquest procediment sobre el fons es tracta de determinar quin ha de ser el progenitor amb el qual el menor ha de residir habitualment i quin ha de ser el lloc de residència habitual. La decisió que finalment recaigui en aquest darrer procediment, en cas que es produeixi, es reconeixerà de ple dret en tots els altres estats membres, inclús si implica el retorn del menor. Per tant, s'ha d'entendre que qui finalment té l'ultima paraula és l'estat on el menor tenia la seva residència habitual abans del trasllat. Aquest és un canvi substancial respecte a la situació anterior. Fora de l'àmbit del Reglament, una decisió de no-retorn habitualment implica que les decisions sobre el menor corresponen a l'estat al qual el menor ha estat traslladat. Per tant, si el menor havia estat traslladat a Espanya i les autoritats judicials espanyoles havien denegat el retorn basant-se en alguna de les causes de denegació del retorn establertes al Conveni, corresponia a les autoritats espanyoles decidir qui havia de ser el progenitor amb qui el nen havia de residir. En els casos de les sostraccions comunitàries és, en canvi, l'autoritat de l'estat d'on el nen ha estat sostret, qui tindrà una darrera oportunitat per decidir aquesta qüestió.

Barcelona, novembre de 2010

La Administración genera marginalidad entre los menores.

Pese a ser una obligación de la Administración, muchos menores inmigrantes no acompañados alcanzan la mayoría de edad sin tener sus papeles en regla. Esto, denuncian organizaciones sociales, les aboca a la exclusión.

Cumplir los 18 años es de todo menos emocionante cuando se es un menor extranjero no acompañado. “¿Cómo miraríamos a un padre y a una madre que el día que su hijo o hija cumple 18 años lo hecha a la calle?”, se pregunta Vicenç Galea, del colectivo catalán Drari, juristas por los derechos de la infancia.

La legislación española considera que los menores, extranjeros o autóctonos, que no tienen quién se haga cargo de ellos están en una situación de riesgo y vulnerabilidad por lo que la Administración debe hacerse cargo de ellos y tutelarlos. Actualmente, son las comunidades autónomas las que asumen estas responsabilidades. Pero al alcanzar la mayoría de edad, los menores extranjeros se encuentran en una situación de suma precariedad. Aunque existen programas de emancipación en diferentes comunidades, la falta de recursos hace que las plazas sean insuficientes y sólo unos pocos chicos puedan hacer uso de ellas. Pero en muchos casos, el problema reside en un generalizado caos administrativo que hace que no tengan la documentación en regla. En otros, es compleja la regularización de su situación una vez han salido del centro en el que estaban tutelados, y les resulta casi imposible conseguir un permiso de trabajo que les permita renovar, más tarde, la residencia. Y eso que proveerles de los papeles es una obligación de la Administración establecida legalmente.

Aunque, según la Ley de Extranjería, la Administración dispone de un máximo de nueve meses para proveer al menor de un permiso de residencia, la tónica general es la negligencia, actitud que varias organizaciones que trabajan con estos menores interpretan como mala fe.

Hay “muchos chicos indocumentados o a medio documentar: un problema casi imposible de solucionar, porque cuando ya tienen 18 años se convierten en un inmigrante más quedándoles solamente para regularizar su situación la vía del arraigo”, explica Galea. En Cataluña “las administraciones se toman el plazo máximo de nueve meses, como mínimo, y hasta que no pasa ese tiempo con el menor entre manos no empiezan a plantearse lo de la residencia. La solicitan más tarde y el chaval ha perdido un tiempo de antigüedad porque en su dosier se pone la fecha del día en que se la pidieron. Durante un tiempo no ha existido, ha estado en un limbo”, denuncia. Además, afirma Galea, aunque la falta de permiso de residencia no es impedimento legal para cursar estudios, en la práctica sucede así. Y tras semejante itinerario, “cuando se le concede la residencia, ya queda poco tiempo para que estudie y pueda llegar a los 18 años con un diploma”.

En otros casos, como en Melilla, se marea a los menores que cumplen la mayoría de edad pidiéndoles documentos que para ellos es prácticamente imposible conseguir: “Conociéndoles perfectamente y teniéndolos tutelados les han pedido que presenten un certificado marroquí de que están solteros o un certificado de antecedentes penales. Todo es una trampa”, señala José Palazón, de la asociación pro derechos de la infancia Prodein. Hasta noviembre del año pasado, la Administración melillense les retenía, además, la documentación, dejándoles, cuando no estaban en el centro de tutela, expuestos a ser detenidos y expulsados. Tras ser amonestada por el Defensor del Pueblo, la Consejería de Bienestar Social aceptó entregar su documentación a los chavales y solicitar el certificado de tutela con carácter inmediato. Pero aquellos que habían alcanzado la mayoría de edad con anterioridad no se vieron beneficiados y han quedado en situación irregular.

El menor M., que había estado ocho años en el centro de acogida del Fuerte de la Purísima, un antiguo cuartel militar en las afueras de la ciudad, vive ahora en una chabola junto al centro y ya ha sido detenido por la policía alguna vez. I. es de Fez y ha estado cuatro años en La Purísima. El 23 de enero fue una vez más a las oficinas de Extranjería a solicitar su documentación. Tiene un precontrato, es carpintero. Esta vez le han cogido la solicitud, cree que porque el personal que le atendió era nuevo. Ahora le toca esperar. “Cuando cumplí 18 años me echaron a la calle. Entonces el permiso de residencia todavía no estaba caducado, pero ahora no quieren renovármelo, no quieren darme lo mío, para que pueda irme de aquí y buscarme la vida como los demás, para sentirme como los demás. Me piden el pasaporte marroquí y no sé qué..., pero ¿cómo? Si yo llevo toda mi vida aquí. Si me dan la residencia puedo ir a Marruecos a pedirlo, pero si no tengo la residencia ¿podré volver a entrar? Es política: dicen que tienes que largarte de aquí”, cuenta por teléfono. Tan sólo cuatro días después, dos compañeros suyos se toparon con lo que a Palazón le parece que será la futura estrategia de la Administración de Melilla: les solicitaron el empadronamiento, que el centro no había tramitado. Cuando fueron ahí a pedirlo, como ya son mayores de 18 años, no se lo tramitaron. “Se consigue dar un paso adelante, y ellos encuentran otra forma de seguir haciendo lo mismo”, observa con cansancio José Palazón.

En Asturias, donde la llegada de chavales extranjeros es un fenómeno relativamente nuevo –apenas tres años–, también “se buscan fórmulas ‘elegantes’ para que el incumplimiento de la legislación no chirríe: retrasar la documentación, complicar los trámites burocráticos, etc.”, el Colectivo SocialyJusticia. Como la Ley de Extranjería prevé que, aunque hayan alcanzado la mayoría de edad, se les puede conceder un per- miso por una vía especial si la falta de permisos de residencia se debe al mal funcionamiento de una administración, los colectivos asturianos que se ocupan de estos menores están intentando trabajar esta vía.

Pese a que la Comunidad Autónoma Vasca tiene mejor reputación, Ana Stern, de SOS Racismo Guipúzcoa, insiste en que “resolver la cuestión de la documentación es básico. Para invertir bien en menores de edad, tenemos que invertir en mayores de edad: si no, nos encontramos con unas bolsas de pobreza y de exclusión que cada vez irán creciendo más. Se trata de una cuestión transautonómica, transnacional”.

En cuanto a Madrid, Juan Ignacio de la Mata, abogado de la Coordinadora de Barrios, constata que la documentación necesaria “primero no se tramita y lo que se tramita se hace en contra de la ley y del espíritu que debe regir las actuaciones en materia de protección, que es el interés superior del menor. Este interés superior integra el derecho a una correcta documentación”. A su juicio, con estas negligencias “se está abocando a los chavales tutelados a la marginalidad porque la no documentación genera desintegración social”. “En general, la administración pública usa todos los subterfugios que puede para eludir el compromiso”, subraya Galea. En ello coinciden desde Asturias: “Se copian para todo menos para lo bueno”.

Sobre Centros de Menores . Defensor Pueblo

RECOMENDACIONES

I. DE CARÁCTER GENERAL

1. Que se lleven a cabo las investigaciones que permitan conocer los datos básicos sobre la incidencia de este problema en nuestra sociedad(..).
2. Que se preste atención especial al desarrollo de protocolos que delimiten el ámbito de atención a menores con trastornos de conducta y en situación de dificultad social, y definan criterios de calidad, evaluación, seguimiento y buenas prácticas en esta intervención, en el marco del Plan Estratégico Nacional de Infancia y Adolescencia 2006-2009.

4. Que, (::) se preste especial atención al cumplimiento de la normativa referida a la adecuación de las instalaciones, con carácter previo a la aprobación de cualquier proyecto que conlleve el acogimiento residencial de menores. De esta manera, se debe evitar la habilitación de nuevos recursos que no reúnan las condiciones(.).
5. Que se valore la conveniencia de establecer un marco jurídico general sobre los menores con trastornos de conducta y en situación de
dificultad social, determinando los supuestos, requisitos y condiciones en los que las entidades públicas de protección de menores pueden aplicar
programas específicos que contemplen la utilización de medidas de contención de carácter no sancionador.
6. Que el derecho a la asistencia jurídica gratuita sea reconocido en todo caso a los menores y a sus padres, u otros representantes legales, en el marco de los procedimientos de desamparo y los dirigidos a adoptar medidas de protección en el ejercicio de la tutela administrativa.

7. Que las administraciones públicas intensifiquen las medidas de prevención y de protección que permitan garantizar a los menores en situación de dificultad social el pleno desarrollo de su personalidad y evitar así que esas situaciones deriven en el desamparo del menor o incluso en conductas contempladas por la Ley Orgánica 5/2000,.

9. Que se intensifiquen las actuaciones dirigidas a establecer dispositivos y recursos intermedios y de rehabilitación de las situaciones de dificultad social desde los ámbitos educativo, sanitario y social que hagan innecesaria la institucionalización

10. Que, en los casos en que el interés del menor requiera su atención en régimen de acogimiento residencial, se diversifiquen los proyectos de atención(..)de forma que se elimine la práctica de
atender en un mismo programa a menores que requieren medidas de protección y a aquellos que cumplen una medida de justicia juvenil.
11. Que se revise el actual modelo de especialidades de psiquiatría y psicología clínica para incluir, como áreas de capacitación preferente, en la infancia y la adolescencia.
12. Que se conceda la prioridad que merecen a las conclusiones contenidas en el documento “La Estrategia en Salud Mental del Sistema Nacional de Salud” en relación con la atención infanto-juvenil, y que se pongan en práctica sus recomendaciones, en especial las siguientes:
o Realización de intervenciones preventivas en la primera infancia y la adolescencia.
o Materialización de las intervenciones comunitarias orientadas mejorar la dinámica social en áreas geográficas con riesgo social alto(..).
o Estudio y evaluación de intervenciones orientadas a informar y a educar sobre los riesgos que tiene para la salud las sustancias adictivas en adolescentes.
o Protocolización de procesos de atención relativos a trastorno mental(..) infanto-juvenil y trastorno generalizado del desarrollo.
o Implantación de un modelo de coordinación entre servicios sociales, educación y justicia, que garantice la continuidad de los cuidados (...)
13. Que se promueva el acceso de todos los menores a los recursos públicos destinados al diagnóstico y tratamiento de las situaciones de dificultad social derivadas de los trastornos de conducta, sin discriminación alguna, en función de su condición de menores tutelados o no tutelados por la administración pública.

II. ESPECÍFICAS
15. Que la resolución administrativa que pone fin al procedimiento, y mediante la que se acuerda el ingreso de un menor en un centro para menores con necesidades especiales, esté siempre debidamente motivada(..). Dicha resolución deberá ser notificada de modo personal tanto a los padres, cuando no exista resolución judicial que lo prohíba, como al propio menor, en la forma adecuada a su edad y circunstancias,de acuerdo con la Ley 30/1992.

16. Que se solicite la autorización judicial en los términos previstos en el artículo 763 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, siempre que el internamiento del menor se produzca por razón de
trastorno psíquico(...) y asimismo (..) autorización judicial para el ingreso en todos aquellos centros que apliquen medidas que conlleven alguna limitación de los derechos que los menores.
20. Que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 21 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, se procure que el menor permanezca internado durante el menor tiempo posible, salvo que convenga a su interés. En consecuencia, no deberá supeditarse el alta a la carencia de recursos intermedios.

22.Se respete el derecho del menor a ser oído y se le escuche siempre antes de que se adopte una decisión que le afecte.
23. Que, en aquellos casos en que los menores, no estén de acuerdo con la medida de protección adoptada, (..) arbitrar los cauces para que puedan plantear una reclamación o recurso, con asistencia jurídica cualificada.
25. Que se establezca en todos los centros un sistema de quejas y reclamaciones, de las que deberá tener constancia, en todo caso, la entidad pública (..).
26. Que se permitan y faciliten, salvo resolución judicial en contrario, las relaciones con la familia del menor, debiendo quedar establecida en el proyecto individualizado la frecuencia de las mismas, .

28. Que, por la entidad pública(...)se garantice que todo menor en edad de escolarización obligatoria, sea matriculado en un centro docente y asista con regularidad y normalidad al mismo. En el supuesto de que no se considere adecuada la asistencia de algún menor al centro educativo, se le facilitará la atención educativa individualizada que requiera mediante el oportuno profesorado facilitado por la Administración educativa.

30. Que la prescripción y administración de fármacos a los menores(...)se lleve a cabo de conformidad y en los estrictos términos el artículo 9.3. de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre.

31. Que, en todo caso, se informe adecuadamente al menor del tratamiento médicopara que pueda dar su consentimiento informado al mismo.
(...), cuando el menor no sea capaz (..) de comprender el alcance de la intervención, se requiera el consentimiento de la entidad pública competente, como representante legal de aquél, después de haber escuchado al menor si tiene doce años.
En el supuesto de que hubiere cumplido los dieciséis años y no prestara su consentimiento para someterse al tratamiento prescrito, se requerirá la pertinente autorización judicial, conforme a lo previsto en el
artículo 9.3.c. de la Ley 41/2002.

33. Que, en todo caso, cuando se trate de una actuación de grave riesgo, según el criterio del facultativo, los padres sean informados y su opinión tenida en cuenta para la toma de la decisión correspondiente.

34. Que , procedan a su elaboración de una norma que regule el funcionamiento de los centros, detallando los contenidos mínimos que deben tener los reglamentos de régimen interno, el procedimiento de quejas y sugerencias, el régimen de infracciones y sanciones, y los protocolos que deben seguirse para aplicar medidas de contención en situaciones de crisis de los menores, entre otros aspectos.

35. Que las entidades públicas de protección de menores comprueben que todos los centros de atención a menores en situación de dificultad social disponen del preceptivo reglamento de régimen interno, debidamente aprobado y conforme a lo previsto en la normativa aplicable.

36. Que, a su llegada al centro, se facilite al menor información escrita, redactada en lenguaje claro, sencillo y adaptado a su nivel de comprensión, sobre sus derechos y obligaciones, cuestiones de rganización general, normas de convivencia y funcionamiento del centro y procedimientos para formular peticiones, quejas o recursos.(...).
37. Cuando excepcionalmente, se considere necesaria la práctica de cacheos y otras medidas de registro que incluyan el desnudo integral de los menores, se comunique a los juzgados de primera instancia, y se practiquen dichos registros conforme a los requisitos que exige la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

38. La corrección de conductas contrarias a la convivencia habrá de tener una finalidad educativa, como instrumento de aprendizaje para los menores, y deberá tender siempre a la búsqueda de un efecto
rehabilitador en cada menor.

39. Que el régimen de infracciones y sanciones esté tipificado en el reglamento, y no contemple directa o indirectamente castigos corporales, maltrato psíquico, privación de la alimentación o del descanso, privación del derecho a sus relaciones personales, privación del derecho a la educación obligatoria y de asistencia al centro escolar, ni atente contra la dignidad de la persona mediante acciones que conduzcan a su humillación o ridiculización, y, en ningún caso, establezca restricciones de igual o mayor entidad que las contempladas en la legislación reguladora de la responsabilidad penal de los menores.
Las sanciones deberán ser proporcionales a la infracción cometida, tener en cuenta las circunstancias en las que se ha producido y las características del menor, y su aplicación deberá ser en todo caso supervisada por la Dirección del centro, dando cuenta al servicio especializado de protección de menores. En la mayor medida posible, se alentará el uso de medidas alternativas a la separación del grupo.
40. Que,(...) la sanción de separación del grupo se imponga solamente en los casos en que se manifieste una evidente agresividad o violencia por parte del menor, o cuando éste, reiterada y gravemente, altere la normal convivencia en el centro.
El reglamento de régimen interior deberá recoger la duración de la sanción de separación del grupo, la cual se ajustará a la gravedad de la infracción cometida.
Mientras esté cumpliendo la sanción, el menor dispondrá, como mínimo, de dos horas al aire libre, y deberá asistir, en su caso, a la escuela, centro formativo o centro de trabajo, pudiendo recibir, demás,
las visitas contempladas en su proyecto educativo individual. Durante el horario general de actividades, se programarán ocupaciones alternativas para los menores separados del grupo.
Diariamente, visitará al menor el médico o el psicólogo, que informará a la Dirección del centro sobre el estado de salud física y mental del menor, así como sobre la conveniencia de suspender, modificar o dejar sin efecto la sanción impuesta.
41. Que, (..)se prohíba el uso de la fuerza en el control de los menores, salvo cuando se hayan agotado y hayan fracasado todos los demás medios, y que sólo se utilice de la forma expresamente autorizada y
descrita en el reglamento de régimen interno.
42. Que se aprueben protocolos de intervención en casos de crisis de los menores que supongan la adopción de medidas de contención física
o farmacológica o, en su caso, de aislamiento, en los que se determinen las personas encargadas de cada función, su forma de actuación, la autorización, y los informes que,deberán remitirse a la entidad pública de protección de menores.
43. Que se limite la estancia en aislamiento al tiempo mínimo e imprescindible, y se prohíba, en todo caso, su utilización como medida sancionadora.

46. Que los profesionales (..)refuerzo que les ayuden a afrontar las situaciones de tensión emocional derivadas del desarrollo de su labor.

48. Que se facilite formación específica para realizar posibles contenciones al personal (..)y, en todo caso, a los vigilantes de seguridad, para que realicen sus funciones con pleno respeto.

49. Que,(..)en todos aquellos centros en los que sea necesario acometer reformas para la adecuación de centros , se doten los recursos necesarios .

51. Que(..)la Administración asegure la protección , a través de la inspección y supervisión de todos los centros .
54. Que, siempre que la Administración haya delegado la gestión (..) en entidades privadas exija una total transparencia en la gestión de los gastos,

56. Que, por parte de los fiscales, se visiten periódicamente los centros (..) entrevistándose reservadamente con los menores que así lo soliciten, promoviendo la corrección de las deficiencias.
57. Que se dote a la Fiscalía de los medios para realizar el control del funcionamiento y organización de los centros y de los proyectos educativo.

II Jornadas " Día Internacional de los Derechos de los Menores"

II Jornadas " Día Internacional de los Derechos de los Menores"
Noviembre-09 ASTURIAS

2 Diciembre

DECLARACIÓN DE LAS DEFENSORÍAS DEL PUEBLO SOBRE LAS RESPONSABILIDADES SOBRE LOS MNAs

Introducción

En los últimos meses estamos asistiendo de nuevo a la llegada de menores extranjeros no acompañados a la Comunidad de Canarias. Estos menores se unen a otros jóvenes procedentes del norte de África que también han llegado a nuestro país en los últimos años. Conjuntamente, plantean un reto de extraordinaria magnitud a nuestras instituciones y a nuestra sociedad desde el punto de vista de la capacidad de acogida, de protección, de formación y de inserción social de estos jóvenes.
Esta situación ha planteado un serio problema de capacidad de acogida inmediata a la Comunidad de Canarias, que ha visto desbordados sus recursos de atención dirigidos tanto a la población adulta como a los menores.(:::)
Con independencia de los retos que el fenómeno de la inmigración supone para el diseño y el desarrollo de las políticas sociales, las defensorías del Estado coincidimos en subrayar la necesidad de alcanzar acuerdos entre las distintas administraciones públicas del Estado en un tema tan importante desde el punto de vista de los derechos de los menores. Asimismo, queremos advertir de que, a pesar de su importancia, se trata sólo de un primer paso en la obligación inexcusable que tienen las administraciones públicas de velar por el interés primordial del menor, tal como establece el artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño, y atender sus derechos como los de cualquier otro ciudadano menor de edad que se encuentre en territorio español (Ley 1/1996 de protección jurídica del menor). Cabe recordar, asimismo, que el artículo 2.1 de Convención de los Derechos del Niño prohíbe explícitamente la discriminación del menor por razón de origen nacional. Además, el ordenamiento jurídico español establece claramente que los menores son ante todo menores, principio que debe prevalecer sobre la condición de extranjero.

La Red Europea de Defensores del Menor (ENOC, European Network of Ombudspersons for Children), aprobó en su última reunión anual una declaración instando a los países miembros del Consejo de Europa a tomar las medidas necesarias para asegurar los derechos de los menores no acompañados. Este hecho demuestra la relevancia que adquiere este fenómeno a escala europea y justifica que, dada la especial importancia que tiene para el caso español, las defensorías presentemos una declaración para expresar ante la sociedad española nuestra responsabilidad de velar para que los derechos de estos menores sean garantizados. Subrayar las obligaciones que las distintas administraciones públicas tienen respecto a los menores y recomendar algunas acciones dirigidas a reforzar el cumplimiento de sus derechos.


Principios de actuación

VER Observacion 6ª de las Naciones Unidas(2005)

1) Las Administraciones públicas competentes en las distintas CCAA deben asumir la tutela del menor de forma inmediata, mientras se estudia la realidad del menor y del núcleo familiar de origen. Debe evitarse que la fase de estudio de su situación suponga en la práctica la privación de acceso a recursos socioeducativos y a la formación laboral.

2) Las Administraciones competentes deben empezar a documentar al menor y tramitar su (tarjeta temporal)residencia cuando quede acreditada la dificultad de retorno con su familia, de acuerdo con el artículo 35.4 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, sin esperar los nueve meses que establece el Reglamento (Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre), plazo que, de acuerdo con una interpretación conforme a la ley, debe ser considerado un máximo.

3) Los menores no deben ser repatriados a sus países de origen salvo que existan garantías de que la reintegración a su núcleo familiar de origen (o recurso de protección alternativo) asegure el mejor interés para el menor. La decisión debe tener en cuenta el propio punto de vista del menor –que tiene derecho a ser escuchado- y sólo puede llevarse a cabo después de un estudio detenido de los recursos disponibles en su país de origen.

4) Las pruebas médicas previas de determinación de la edad sólo deberán ser realizadas en casos de duda y deberían efectuarse con el asesoramiento de expertos independientes y tecnología moderna que incluya una combinación de pruebas físicas, sociales y psicológicas.
Siempre deberá tomarse como edad de referencia la menor que resulte de las pruebas médicas realizadas.

5) Los menores deberían recibir asistencia jurídica independiente de la Administración, como es el turno de oficio colegial, con el fin de asegurar que los procesos administrativos o judiciales se lleven a cabo teniendo en cuenta su interés superior.

6) Las Comunidades Autónomas deben coordinar sus modelos de atención a los menores inmigrantes no acompañados para evitar “fugas” de los menores a aquellas comunidades que garantizan mejor el proceso de tutela y residencia y que ofrecen mejores recursos socioeducativos.

7) Asimismo, las Comunidades Autónomas y las Delegaciones del Gobierno coordinarán también su actuación en los ámbitos de sus respectivas competencias para evitar disfunciones y asegurar que la propuesta sea la más adecuada al interés del menor en cada caso. Para facilitar la coordinación interinstitucional es necesario disponer de un registro unificado de menores inmigrantes no acompañados compartido por todas las Administraciones públicas con competencias en la cuestión.

8) En la atención a los menores extranjeros no acompañados deben diseñarse y planificarse los recursos necesarios para favorecer su desarrollo integral y facilitar su inserción en la sociedad de acogida.

9) Todas las Administraciones públicas deben asumir sus
responsabilidades en la atención a los menores no acompañados.

Es importante que los gobiernos de las CCAA establezcan acuerdos con las administraciones locales de su territorio para diseñar conjuntamente los recursos y las estrategias necesarias que mejor garanticen la atención e integración de los menores no acompañados. Especialmente importante es la necesidad de superar las actitudes de rechazo social que acompañan en ocasiones a las medidas de acogida y protección de estos menores.

10) Los centros de acogida de menores inmigrantes no acompañados deben presentar garantías de adecuación espacial, sanitaria y educativa. Las CCAA deben garantizar que los menores reciban atención a través del circuito normalizado, concentrando las actividades en centros de 24 horas que proporcionen a los menores recién llegados referentes educativos y afectivos estables.
Octubre de 2006